[민법 총칙 기초 정리] 관습법(慣習法)
관습법(慣習法)
1. 의의
사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것(通說,判例)
2. 성립 요건
관습법이 성립하기 위한 요건으로 관행의 존재와 법적 확신이 갖추어져야 한다.
1) 관행의 존재의 확인
그 관행의 존재는 법원의 판결에 의해 확인된다.
여기서 말하는 관행이란 어떠한 것에 대해 사람들이 반복하여 행하는 것을 말한다.
2) 법적 확신의 취득
그 관행이 법규범으로 인식될 정도에 이르러야한다.
3. 성립시기
법원의 판결에 의해 관습법의 존재가 인정되게 되면, 법적 확신을 얻은 시기로 소급하여 관습법으로 존재하고 있었던 것으로 된다. (지원림)
4. 판례에 의해 확인되고 인정된 관습법
1) 분묘기지권
남의 토지 위에 묘를 쓴 사람에게 관습법상 인정되는 지상권과 같은 물권적 권리를 말한다.
( -> 물권법에서 다루는 내용 )
2) 명인방법
토지 위에서 자라고 있는 미분리 과실이나 나무 따위를 토지의 소유권과 별도로 독립적으로 거래하는 데에 이용하는 공시 방법.
( -> 이 역시 물권법에서 다루는 내용. )
4) 관습법상 법정지상권
동일인에게 속하였던 토지와 건물중 어느 일방이 매매되거나 기타 일정 원인에 의해 각각 소유자를 달리하게 된 경우에는, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는경우에는 건물소유자가 당연히 관습법상 법정지상권을 취득하게 된다. 결국에는 지상권을 취득하는 것이다.
5) 동산의 양도담보
비전형담보 중 하나이다. 양도담보에는 권리가 외부적으로만 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가와 정산이 필요한 약한 양도담보와 권리가 외부적·내부적으로 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가와 정산이 필요없는 강한 양도담보가 있으나, 강한 양도담보는 인정되지 않는다. 일반적인 양도담보는 권리가 외부적으로만 양도담보권자에게 이전되는 약한 의미의 양도담보로 보아야한다.
5. 관습법의 입증
1) 원칙
법원의 직권조사사항
원칙적으로 관습법은 법원의 직권 조사사항이다.
관습법은 법원(法原)이므로 법원(法院)은 당사자의 주장을 기다릴 필요가 없이 직권으로 확정,적용 하여야 함.
(통설, 판례)
2) 예외
법원이 그 관습법의 존재를 모르는 경우에는 당사자가 주장, 입증 해야한다.
6. 효력
관습법은 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는다.
민법 제1조에서는 관습법은 성문법을 보충하는 효력을 가지고 있음을 규정하고 있으나, 관습법과 성문법과의 우열관계에 대해 학설은 보충적 효력설, 변경적 효력설이 있다.
(보충적 효력설이 통설로 받아들여지고있다.)
1) 보충적 효력설
성문법에 없는 부분을 보충하는 것이 관습법. (보충적인 효력만 인정하자는 견해)
2) 변경적 효력설
관습법에 성문법을 개폐하는 효력을 인정. (신법이 구법에 우선한다는 신법우선의 원칙 전제)
3) 판례
판례는 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서 관습법의 보충적 효력을 인정하고 있다.