판례 평석
대법원. 2002.2.26 선고 2001다64165 판결
Ⅰ. 事實關係
甲(피고)소유의 토지는 공로로부터 일대의 마을에 이르는 유일한 도로인 자연도로의 일부이고, 이는 6.25 이전부터 개설되어 있었으며, 1985년 당시 토지 소유자 乙이 사건도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였다. 그리고 1988년에는 새마을 사업의 일환으로 도로 전체가 콘크리트로 포장되었다. 丙들(원고)은 위 마을에 소재한 주택에 거주하거나 위 마을에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자였고, 甲은 1985년 2월 3일 임의경매절차로 이 토지에 관한 소유권을 취득 후 원고들을 포함한 마을주민들이 이 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가 1988년 4월초경에 이르러 丙들에게 토지를 매수할 것을 요구하다 여의치 아니하자 그때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 丙등의 이 사건 도로 통행을 방해하였고, 이에 따라 원고는 사도통행권의 확인을 구하는 소를 제기한 것이다.
Ⅱ. 當事者 및 請求趣旨 · 請求原因
1. 당사자
원고 : 丙
피고 : 甲
2. 청구취지 : 사도통행권 확인
3. 청구원인ㅇ 도로가 개설된 후 장기간 일반인들에게 통행을 목적으로 제공
ㅇ 피고는 1985년 2월3일 이 사건 토지의 소유권을 낙찰 받은 후 1988년 4월초 까지 약 3년 이상의 기간 동안 원고 및 일반인들의 통행에 아무런 이의제기 없음
ㅇ 이 사건 도로는 공로로부터 마을에 들어갈 수 있는 유일한 통로라는 점 등에 근거한 관습상의 사도통행권의 존재함
Ⅲ. 法的 爭點
원고는, 이 사건의 도로가 개설된 후 장기간 일반인들에게 통행 목적으로 이용되어 왔고, 피고가 소유권 낙찰받은 후에도 약 3년간 통행에 이의제기를 하지 않은 점, 그리고 마을에 들어갈 수 있는 유일한 통로이며 만일 우회한다고해도 상당한 비용이 소요된다는 것을 이유로 관습상의 사도통행권이 있음을 주장하며 그러한 권리의 확인을 구하나, ‘관습상의 사도통행권’ 인정이 민법 제185조의 물권법정주의에 위배되는지가 문제된다고 할 것이다.
Ⅳ. 原審 判斷
이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공하여 왔고, 피고도 사건 토지를 취득한 후 약 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았다. 그리고 이 사건 도로는 공로로부터 위 마을에 이르는 유일한 통로로서 이 사건 도로의 통행을 금지할 경우 우회도로를 개설 할 수 밖에 없어 막대한 비용과 노력이 들여야만 하므로, 원고들은 적어도 이 사건도로에 관습상의 통행권을 가진다는 점을 이유로, 원심은 원고의 청구를 인용하였다.
Ⅴ. 大法院 判斷
민법 제185조는물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”고 규정하여‘물권법정주의’를 표명하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것을 허용하지 아니한다는 점을 이유로 대법원은 원심 판결을 파기하고 이를 환송 하였다.
Ⅵ. 私見
물권을 가지는 자는 그 물권의 객체인 물건을 배타적으로 사용할 수 있는 권리를 가지고, 이러한 물권은 법률에서 규정한 것 이외에는 임의로 창설하지 못하도록 하는 이른바 물권법정주의에 의해 규율된다고 할 것이고, 이러한 물권의 이전에는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 것인데, 이 사건을 보면, 원고는 자신들에게 관습상의 사도통행권이라는 권리가 존재한다는 확인을 구하나, 우리 어느 법규정에 의하더라도 이러한 규정이 없으며, 또한 그러한 관습상 물권이 존재한다고 할 수 도 없으므로, 결국 관습상 사도통행권을 인정하는 것은 성문법과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것이 되어 물권법정주의에 위배되는 결과가 되는 것이므로, 이러한 원심을 파기한 대법원의 판결은 정당하다고 할 것이다.