판례 평석
대법원 2002.10.22 선고 2000다59678 판결
Ⅰ. 事實關係
소외인 C의 소유인 이 사건 부동산에는 1993.8.23에 甲은행 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 6천)와 1995.11.16에 乙은행 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 4천)가 되어 있었고, 원고 A는 1995.11.17 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기(채권최고액 3천6백)를 마쳤다.
그런데, 이 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 위 C가 위조하여 접수한 서류에 의하여 불법하게 말소되었다. 그리고 1997.2.20에 이 사건 부동산에 관하여 소외 D명의의 근저당권설정등기(채권최고액 9천)가 경료 되었으며, 1998.1.6에 계약양도를 원인으로 피고 B가 근저당권자로 기재되어있는 부기등기를 경료 하였고, 선순위 근저당권자인 甲은행이 이 사건 부동산에 대해 담보권실행경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 경매법원은 낙찰대금에서 甲은행에 60,000,000원을, 乙은행에 40,000,000원을, 피고 B에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 원고 A는 원고 명의의 근저당권은 불법으로 말소되었음을 이유로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우 원고는 피고에 앞선 선순위 근저당권자로서 우선적으로 배당받아야한다는 이유로 배당이의와 함께 배당표의 경정을 구하는 이 사건 소를 제기한 것이다.
Ⅱ. 當事者 및 請求趣旨 · 請求原因
1. 당사자
원고 : A
피고 : B
2. 청구취지 : 배당이의
3. 청구원인 : 민법 제741조
Ⅲ. 法的 爭點
저당권설정등기가 불법하게 말소된 경우에, 그 저당권은 그대로 존속하는지의 문제가, 이 경우 말소당한 저당권설정등기는 그 말소회복등기 전이라도 추정력을 가지는가의 문제, 그리고 그 저당권이 그대로 존속한다고 하는 경우, 다른 저당권자가 신청한 경매에서 그 저당권에 기한 배당을 받을 수 있는지의 여부가 이 사건 쟁점이라 할 것이다.
Ⅳ. 原審 判斷 - 원고 패소
원심법원은, 원고의 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도, 이 사건 부동산은 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있으므로 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없으므로, 원고는 이 시간 근저당권설정등기에 대해 그것이 C의 위법행위로 불법하게 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득반환을 구함은 별론으로 하고, 이미 말소되어 회복 불능한 이 사건 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다는 점을 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
Ⅴ. 大法院 判斷 - 원고 승소
대법원은, 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 배당금을 제대로 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있으며, 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다는 점을 이유로, 원고의 주장을 배척한 원심판결에 대한 파기환송 결정을 하였다.
Ⅵ. 私見
이 사건의 쟁점은, 저당권 설정 등기의 불법 말소의 경우 그 저당권이 존속할 수 있는지의 여부가 주된 쟁점이라 할 것인데, 이에 대한 학설로는 권리존속설, 권리소멸설, 절충설이 대표적인 학설이라 할것인데, 과거 대법원의 판례에 비추어보건대, 비록 형식적으로는 등기가 불법말소되어서 권리자인 것 같은 외관이 없다고 하더라도, 실체법적으로 그 권리가 소멸된다고는 할 수 없으므로, 등기상 권리가 존재하는 것으로 추정된다고 할 수 있으므로, 비록 저당권 설정 등기가 불법적으로 말소되었다고 하더라도 그 불법말소된 저당권 설정등기는 유효하게 존속하며 효력을 발생하는 것이며, 이러한 말소등기는 무효인 것으로 볼 수 있다. 이러한 점을 이유로 이 사건에서 대법원은 원고의 배당이의가 정당하다고 보아 배당이의소에 대한 원고의 주장을 배척한 원심판결을 파기하였고, 이는 저당권자가 불법적인 원인으로 저당권을 말소당하여 자칫하면 불측의 손해를 입게되는 점을 방지하고, 저당권자의 권리 보호에 충실한 타당한 판결이라 보여진다.